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《什么是习惯法》
作者:佚名 来源:网络 点击数: 日期:2008-5-22
问题:什么是习惯法?习惯法是什么意思?

习惯法作为一类社会规范,不仅中国有,而且在世界各地广泛存在。它是独立于国家制定法之外,依据某种社会权威确立的、具有强制性和习惯性的行为规范的总和。它既非纯粹的道德规范,也不是完全的法律规范,而是介于道德与法律之间的准法规范。

所谓习惯,是指经过长期的社会实践而形成的一种为人们自觉遵守的行为模式,即“多数人对同一事项,经过长时间,反复而为同一行为”,“习惯是一种事实上的惯例。其通行于全国者,谓之一般习惯。通行于一地方者,谓之地方习惯。至一般人所信行者,谓之普通习惯。适用于特种身份或职业及地位者,谓之特别习惯”。“与习惯法应严予区别的,系事实上的习惯,此仅属一种惯行,尚欠缺法的确信。易言之,即一般人尚未具有此种惯行必须遵从,倘不遵从其共同生活势将不能维持的确信。此种事实上习惯不具法源性,无补充法律的效力。”

习惯法不属于国家制定法。它不是由国家制定的,也不由国家强制力保障实施,不体现国家的意志。而是由一定的社会组织,凭借民间习惯而形成的权威,在一定范围的群体中俗定(自然形成)或约定的,共同拥护共同遵守的行为规范。

这种民间的权威是指,如宗祠的权力和威望、头人寨老集团的权力和威望、家族或村落会议的权力和威望、宗教的权力和威望等等。习惯法是在这些权威主持下共同约定的,或是长期自然形成后,由这些权威力量长期不间断地维系的。由于这些权威是历史习惯形成的,有的则是公众认可的,习惯法的内容有相当部分体现了该组织或地域成员的共同利益,有的还是共同约定的,因而一般能被自觉遵守。同时,习惯法虽然在古代都不是成文的,但后来既有不成文的习惯法,也有成文的习惯法。特别是现代的习惯法一般都是成文法,并以文字、口头和行为三种方式传播、继承。因此,与习惯法对称的概念,不是成文法,而是制定法。即习惯法是非制定法。如果习惯法规范被国家认可为制定法,该习惯法规范就具有双重身份,既是制定法,也是非制定法。但这种情况很少,现代法律绝大多数都是国家制定的成文法。总之,习惯法是非制定法,不具有制定法特有的如由国家制定、反映国家意志、由国家强制力保障实施等明显特征。换言之,习惯法不具有法律必备的国家意志性。

习惯法在一个国家的法律体系中扮演着不可或缺的角色,我国现行立法确立了习惯法的法源地位。由于习惯法具有行业性、地域性、非明示性的特点,司法实践中易造成适用习惯法的混乱状况,因此,必须确立习惯法适用的规则。

在现代法律体系中,习惯法的作用大大减弱了,除了在非洲一些国家习惯法仍然在实际上起着比较大的作用外,在其他主要法律体系,习惯法已经不是主要渊源。但是,习惯法仍然在一个国家的法律体系中扮演着不可或缺的角色。

从法人类学、法史的视角考察,习惯法是法律的最早渊源形

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