技术、诀窍与惯例等。基本上可以分为遗传资源、传统知识及民间文学艺术表达三类,但是不穷尽于此。之所以要将这三个问题一并讨论,就在于这三个主题具有内在属性上的关联性与共通性。
首先,这三个主题所涉及的对象都属于某种意义上的“共同遗产(common heritage)”。从“正统的”知识产权保护的角度来看,这三种共同遗产中核心的要素,即无形要素都已处于公有领域,属于人人都可自由使用的对象。重要的是,这些要素往往会成为新的创造性成果赖以产生的基础,从而给使用这些要素者带来可成为私权对象的“知识产权”。
第二个共同特征就是其都属于群体智慧与贡献的结果,超越了知识产权保护所关注的个人智力成果的范围。“传统”虽然更多地属于人文要素,但其肯定不是任何特定的人刻意安排达成的结果,而是一定规模的群体经过长期的生产与生活过程在基本无意识的情形下逐渐培育起来的。
第三个共同特征是,每一主题都在人类社会发展的历史长河中有所创新和进步;而这种创新和进步中既有正规革新(formal innovations),也有非正规的革新(informal innovations)基于请求保护的对象所具备的这种介于正规与非正规创新之间的特征,有人提出了一种“等同(quid-pro-quo)”理论来支持非正规革新者的知识产权主张。依据这种理论,既然在特定对象上的正规革新得产生新的知识产权,那么与相关或者相似的对象相关的非正规革新就应该导致一种类似权利(cognate rights)的产生。这种理论最早可见之于1989年关于粮食和农业植物遗传资源的讨论,且在当时促成了两个决议的同时诞生:一个决议要求承认农民的权利;另一个决议则要求保护植物栽培者的权利。
由于传统知识大多是一代一代传承下来的,其产生与发展往往不依靠单个社会成员的个人奋斗而完成,而由某个民族、部落、村庄、社区或群体甚至相关联的多个群体在长期的生产与生活活动中共同完成,是世代连续努力、共同开发、创造和培育的产物。人们往往不清楚它从何时开始、到何时结束,也无法得知其中有哪些人作出了哪些具体贡献。对于特定社区或群体而言,传统知识由该社区或群体集体拥有,尽管其中的成员不一定人人都能掌握,甚至只有个别成员才能掌握。例如,已被数百万妇女和老人掌握的
